Заработная плата директора учредителя



Содержание страницы

Вот так

среда, 20 марта 2013 г.

Заработная плата директора, являющегося учредителем предприятия

На форуме nalog.md была поднята очень щекотливая тема. В 2012 году снова всплыла проблема заключения Индивидуальных трудовых договоров с директорами, одновременно являющимися учредителями своих предприятий.

Привожу выдержку из письма, любезно предоставленного пользователем форума, за что огромное ему (точнее ей) спасибо:

Conform prevederilor art. 131 alin. (1) din Codul Muncii salariul reprezintă orice recompensă sau cîştig evaluat în bani, plătit de către angajator în temeiul contractului individual de muncă pentru munca prestată sau care urmează a fi prestată.
În cazul în care fondatorul unei societăţi cu răspundere limitată este concomitent şi conducător al unităţii respective, acesta nu are calitatea de salariat, iar ca angajator evoluează doar în raport cu salariaţii pe care îi angajează. Dat fiind caracterul sinaglamatic al contractelor individuale de muncă, care presupune existenţa a două părţi-angajator şi salariat – asemenea contracte pot fi încheiate doar între conducătorul unităţii şi salariaţii acesteia: conducătorul care este şi unicul fondator al întreprinderii în cauză, nu activează în baza contractului individual de muncă.
Legislaţia în vigoare nu conţine norme speciale privind modul de stabilire a salariului pentru fondatorii societăţilor cu răspundere limitată în cazul în care aceştea sunt concomitent şi conducători ai întreprinderilor respective.
Regula generală este stabilită la art. 259 din Codul Muncii, care prevede, că drepturile şi obligaţiile conducătorului de unităţii în sfera raporturilor de muncă sunt reglementate de Codul Muncii, de alte acte normative, de documentele de constituire ale unităţii şi de contractul individual de muncă. Concomitent, conform prevederilor art. 258 alin. (1) din Codul Muncii, prevederile legislaţiei muncii referitoare se aplică la munca conducătorilor tuturor unităţilor, cu excepţia cazurilor cînd conducătorul (angajatorul) este şi proprietar al unităţii.
Astfel, în cazul în care administratorul unei societăţi cu răspundere limitată este şi unicul fondator (proprietar) poate sa nu-şi calculeze şi achite lunar salariul.
Totodată, dreptul la indemnizaţii pentru incapacitate temporară de muncă şi altor prestaţii de asigurări sociale îl au asiguraţii sistemului public de asigurări sociale în conformitate cu prevederile pct. 1 din Regulamentul „cu privire la condiţiile de stabilire, modul de calcul şi de plată a indemnizaţiilor pentru incapacitate temporară de muncă şi altor prestaţii de asigurări sociale”, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 108 din 03 februarie 2005.

И как это разъяснение соотносится с более ранним ответом представителя Инспекции труда: (http://www.rus.md/forum/viewtopic.php?f=3&t=27)

Думитру Стэвилэ
Главный государственный инспектор труда
Республики Молдова

«Может ли учредитель предприятия, одновременно являющийся его директором, первое время не получать зарплату?

Нет, не может. Мы расцениваем это, как уклонение от уплаты налогов. Он может работать неполный рабочий день, получать минимальную зарплату, но его труд должен быть оплачен. Это трудовые правоотношения не между учредителем и им же самим, а отношения между юридическим лицом, которое он представляет как директор, и физическим лицом, которое он представляет как работник. Мы, по крайней мере, в случае выявления такой ситуации выдаем предписание оформить трудовые отношения и, соответственно, выплачивать заработную плату»

Данный ответ был опубликован в
журнале «Кадры и заработная плата» 2007, № 4, стр. 12.

Замечу, что статьи 258-260 Трудового кодекса с 2003 года не менялись.

Я пытаюсь проанализировать аргументы Инспекции труда нынешние и предыдущие.

1) Основанием для незаключения Индивидуального трудового договора с учредителем предприятия, являющимся директором, служат статьи 258-260 Трудового кодекса.

Так, cтатья 258 Трудового кодекса предусматривает:
(1) Положения настоящей главы распространяются на руководителей всех предприятий, за исключением случаев, когда руководитель (работодатель) является одновременно собственником предприятия.

В гражданском законодательстве для обществ с ограниченной ответственностью не предусмотрено понятие собственника предприятия. Согласно статье 11 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (1) Общество может быть создано одним или несколькими учредителями – физическими и/или юридическими лицами, которым закон не запрещает этого. Есть понятие собственника предприятия в Законе о предпринимательстве и предприятиях Nr. 845 от 03.01.1992:

1. Собственник имущества (предприниматель) вправе передавать все или отдельные правомочия по осуществлению предпринимательской деятельности менеджеру-руководителю предприятия на основе контракта.

Но в данном случае у меня 2 замечания. Первое — имущество ООО отделено от имущества учредителя. Т.о. учредитель ООО владеет только долей в уставном капитале предприятия, а не является собственником всего имущества предприятия. Предпринимателем по законодательству является индивидуальный предприниматель. (Часть 2 статьи 13 Закона о предпринимательстве и предприятиях:

Индивидуальная трудовая деятельность является предпринимательством и осуществляется в организационно-правовой форме индивидуального предприятия или на основании предпринимательского патента.)

Второе — Закон об обществах с ограниченной ответственностью, на мой взгляд, является специальным нормативным актом, имеющим преимущество над общим (Законом о предпринимательстве и предприятиях). И, значит, терминологию, относящуюся к обществам с ограниченной ответственностью нужно «черпать» именно из этого нормативного акта.

ЗАКОН Nr. 780 от 27.12.2001 о законодательных актах гласит:

Статья 6. Виды законодательных актов

(3) Специальный законодательный акт содержит нормы права, применяемые исключительно к некоторым видам общественных отношений или категориям субъектов, строго определенным путем отступления от общего правила. В случае противоречия между нормой общего законодательного акта и нормой специального законодательного акта, имеющих равную юридическую силу, применяется норма специального законодательного акта.

В таком случае, о каких лицах идёт речь в части (1) статьи 258 — об учредителях ООО или индивидуального предприятия ? Согласно действующему законодательству Индивидуальным является предприятие, принадлежащее гражданину на правах частной собственности. Кроме того, только собственник Индивидуального предприятия может быть одновременно работодателем (одно из условий части (1) статьи 258). Учредитель ООО не является работодателем, так как его имущество полностью отделено от имущества предприятия и все его права ограничиваются Законом об обществах с ограниченной ответственность (ЗАКОН Nr. 135 от 14.06.2007): Статья 43 Права участника общества
Участник общества пользуется правами, установлен­ными законом и учредительным документом, в том числе правом:
а) участвовать в управлении делами общества в соответст­вии с положениями законодательства и учредительного документа;
b) голосовать на общих собраниях участников общества;
с) получать информацию о деятельности общества;
d) осуществлять контроль за порядком управления обществом;
е) отчуждать и приобретать долю в уставном капитале общества;
f) требовать роспуска общества;
g) принимать участие в распределении чистой прибыли;
h) получить в случае ликвидации общества часть стоимости имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами и своими работниками, пропорциональную доле в уставном капитале;
i) требовать исключения участника общества в соответствии со статьей 47.

Если речь идёт об учредителях общества с ограниченной ответственностью, то положения статьи 258 распространяются на единственного учредителя предприятия или на всех учредителей? В статье не сказано «единственного собственника», а у общества с ограниченной ответственностью может быть несколько соучредителей (сособственников, е сли уж не быть точным в определениях ).

2) Инспекция труда в своих последних разъяснениях аргументирует невозможность заключения Индивидуального трудового договора с единственным учредителем предприятия тем, что не может одно и то же лицо подписывать договор с двух сторон — как учредитель и как директор. Но если не заключается трудовой договор, значит директор должен выполнять свои функции на основании иного договора — договора поручительства или менеджерского договора. А вышеуказанные договора гражданско-правового характера также будут подписываться одним и тем же человеком с двух сторон — от учредителя и от менеджера. В чём тогда разница между процедурой подписания ИТД и договора гражданско-правового характера?

3) Как сейчас поступить предприятиям, заключившим Индивидуальные трудовые договора с директорами-единственными (или не единственными) учредителями предприятия, выплачивающим регулярно установленную заработную плату и производящим все отчисления налогов и сборов? Имеют ли право директора данных предприятий на социальную защиту — пособие по нетрудоспособности и медицинское обслуживание, учитывая что директора, как работники, были застрахованы от рисков согласно действующему законодательству? Неужели из-за того, что сейчас кто-то посчитал, что отношения между предприятием и работником были оформлены неверно, стоит отказывать сотруднику=учредителю в оплате больничного листа, например? А зачем тогда взносы платились? Может тогда сделаем взаимозачёт? Нам из бюджета социального и медицинского страхования возвращают 23 %, 6 %, 3,5+3,5 %, перечисленные за все годы работы предприятия, а мы начисляем дивиденды и платим 15 % или 6 % в 2012-2013 г.г.

А если дивиденды распределять не из чего? Тогда оставляем голодать директора-учредителя.

Я считаю, что у предприятия должен быть выбор при оформлении директора, если он является учредителем предприятия. Хотим — начисляем заработную плату, хотим — дивиденды, а хотим — и зарплату и дивиденды (что справедливо если весь год директор работал в поте лица и в конце года прибыль вышла).

Зарплата директора единственного учредителя при усн

Принимается ли при УСН в расходы заработная плата директора — единственного учредителя?

Так, пп.пп. 6 и 7 п. 1 ст. 346.16 НК РФ установлено что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают расходы на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности в соответствии с законодательством РФ, а также расходы на все виды обязательного страхования работников, имущества и ответственности включая страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, производимые в соответствии с законодательством РФ.

Письмо Минфин от № 03-11-06

Министерство финансов Российской Федерации ДЕПАРТАМЕНТ НАЛОГОВОЙ И ТАМОЖЕННО-ТАРИФНОЙ ПОЛИТИКИ от 19 февраля 2015 года N 03-11-06/2/7790 Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел обращение по вопросу применения упрощенной системы налогообложения и сообщает следующее. Согласно статьям 57, 129 и 135 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором.

Зарплата директора единственного учредителя при усн

Единственный учредитель-генеральный директор может ссылаться на то, что вместо зарплаты от своей организации он получает дивиденды. Такой аргумент практикуется, так же возможно дополнительно оформить документ, где будет указано, что з/п не выплачивается, а доход единственный учредитель получает в форме дивидендов (учтите: их можно выплачивать не чаще одного раза в квартал).

Следующий довод: отсутствие трудового договора.

Может ли директор

Может ли директор — единственный учредитель платить себе зарплату и учитывать ее в расходах при УСН

Может ли генеральный директор, являющийся единственным работником и единственным учредителем, начислять и выплачивать сам себе заработную плату?

Следовательно, руководитель фирмы, являющийся ее единственным учредителем, не может оформить сам с собой трудовой договор. Поэтому он не должен начислять и выплачивать себе заработную плату.

А значит, и не может уменьшить «упрощенный» налог на расходы в виде заработной платы себе.

А значит, можно выплатить и заработную плату учредителю.

Окончательный же вариант, платить зарплату единственному учредителю или нет, вам придется выбрать самостоятельно.

Если вы решите платить заработную плату, то при возникновении споров можете ориентироваться на отмеченное постановление. Оно поможет вам доказать свою позицию в суде.

Зарплата директора — единственного учредителя и работника

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на расходы на оплату труда.

Согласно ст. 57, 129 и 135 ТК РФ под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором. Ст. 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя.

Директор — единственный учредитель

Для ответа на поставленные вопросы разберемся в статусе директора и соответственно возможности заключения с ним трудового договора. Следует отметить, что разъяснения по поводу возможности оформления трудовых отношений с директором – единственным учредителем организации давались в разные годы специалистами Минтруда России. Обратимся к нормам трудового законодательства.

Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации определены главой 43 ТК РФ.

Зарплату руководителя, который является единственным учредителем и работником ООО, рискованно учитывать в расходах

Зарплату руководителя, который является единственным учредителем и работником ООО, рискованно учитывать в расходах

Минфин России вновь заявил, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и работником, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Поэтому во избежание споров не следует учитывать ее в расходах, в частности, по УСН (Письмо Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790).

Чиновники заявляют об этом уже не в первый раз.

Узнавайте первыми о важных налоговых изменениях

Заработная плата директора учредителя

В этом году Минфин России впервые высказался по вопросу о том, как следует оформлять трудовые отношения с директором, который является единственным учредителем организации (письмо от 15.03.16 № 03-11-11/14234). Нужно ли учитывать это письмо на практике? Чтобы ответить на этот вопрос, мы проанализировали действующее законодательство. В настоящей статье будут приведены самые важные выводы. Кроме этого, мы расскажем, как все же следует оформить отношения с директором, чтобы избежать конфликтов с контролерами и защитить бизнес от претензий контрагентов. И наконец, будет рассмотрен вопрос о том, является ли директор — единственный учредитель застрахованным лицом, и нужно ли отражать сведения о нем в отчетности во внебюджетные фонды.

Вводная информация

Ситуация, когда компанию возглавляет ее «отец-основатель», на практике совсем не редкость. Причем, зачастую такой руководитель готов выполнять свои функции, не получая ежемесячную заработную плату. Причин тому может быть много. Тут и банальное отсутствие средств, и желание сэкономить на налогах и взносах, и просто нежелание «заморачиваться» дополнительными бухгалтерскими и кадровыми вопросами. Немалую роль в таком подходе, к сожалению, играют и контролирующие ведомства, которые никак не решат, нужен ли директору — единственному учредителю трудовой договор. Вот и работает такой руководитель без зарплаты и трудового договора. Но насколько такой подход безопасен для фирмы?

Оформление директора — единственного учредителя: краткая история вопроса

Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей (подробнее см. «Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы»).

В 2002 году в Трудовом кодексе РФ появилась норма о том, что со всеми работниками без исключения должны быть заключены письменные трудовые договоры. Из этого следовало, что если в штатном расписании компании есть должность директора, значит, с ним надо оформить трудовой договор.

Но в ситуации, когда директор являлся одновременно единственным учредителем компании, заключение такого договора вызывало вопросы. В результате Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. В ведомстве сослались на статью 273 ТК РФ, которая гласит, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому, говорилось в письме, с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения высказало Минздравсоцразвития в письме от 18.08.09 № 22-2-3199.

Но этот подход достаточно скоро привел к прекращению поступлений во внебюджетные фонды с выплат в пользу таких руководителей. Поэтому Минздравсоцразвития в письме от 08.06.10 № 428н заявило, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем. Свой новый подход в министерстве обосновали тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

В 2011 году описанную проблему заметили законодатели и попробовали разрешить ее путем внесения поправок в законы, посвященные социальному страхованию. В них прямо указали, что руководители, которые являются единственными участниками (учредителями) организаций, относятся к категории застрахованных лиц (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ, п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.01 № 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.10 № 326-ФЗ).

Правда, эти поправки вышли не очень удачными, так как руководители были упомянуты не отдельным пунктом, а включены в общий перечень застрахованных лиц следующим образом: «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)». То есть вместо того, чтобы решить проблему, поправки фактически дали основания полагать, что у руководителей — единственных учредителей есть возможность выбора: работать по трудовому договору и получать социальную защиту, либо не оформлять договор и не получать пенсий и пособий.

Следующий ход снова сделал Роструд. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 чиновники вновь указали, что трудовой договор с руководителем — единственным учредителем не заключается. Обоснование такое. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Единственный участник организации должен своим решением возложить на себя функции руководителя, без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Позиция Минфина: трудовые отношения есть, а трудового договора нет

И вот в 2016 году к решению вопроса о том, нужен ли трудовой договор директору — единственному учредителю, подключился Минфин России. В письме от 15.03.16 № 03-11-11/14234 со ссылкой на достаточно старое судебное решение (определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09) специалисты финансового ведомства указали, что трудовые отношения с директором — единственным учредителем все же существуют. Но оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника. Это значит, что руководитель является работником организации и ему нужно начислять зарплату. Таким образом, вопрос со страховыми взносами с выплат директору был решен в пользу бюджета, и при этом Минфин не вступил в конфликт с Рострудом (также см. «Минфин сообщил, как оформить трудовые отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации»).

Но такой подход при всей его кажущейся удачности не отвечает на главный вопрос: будет ли «руководитель без договора» застрахованным лицом? Ведь в упомянутых выше законах четко написано, что для того, чтобы попасть в эту категорию, руководитель должен иметь трудовой договор. Кроме того, вывод Минфина прямо противоречит статье 16 ТК РФ, где говорится, что трудовые отношения возникают только на основании трудового договора. Единственное исключение из этого правила — это фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя (понятно, что к рассматриваемой ситуации это исключение не относится).

Таким образом, приходится констатировать, что подход, изложенный Минфином, применить на практике не получится, поскольку он противоречит Трудовому кодексу. К тому же, руководствуясь позицией Минфина, нельзя ответить на вопрос о том, необходимо ли начислять страховые взносы на зарплату, которая выплачивается директору не на основании трудового договора. Наконец, такой подход ставит под сомнение правомерность включения выплат «руководителю без трудового договора» в состав расходов при ОСНО, при УСН или ЕСХН. Ведь на основании статьи 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются начисления, предусмотренные трудовым договором.

Попутно заметим, что определение ВАС РФ, на которое ссылаются авторы комментируемого письма, было посвящено вопросу о том, имеет ли руководитель — учредитель право на социальные пособия. И данный судебный акт был принят еще до утверждения упомянутых выше поправок в законы о социальном страховании. То есть вывод суда, на который ссылаются чиновники, фактически вырван из контекста. Поэтому нельзя с уверенностью сказать, что в настоящее время арбитры поддержат подход, предложенный Минфином, если возникнет спор о праве не оформлять трудовой договор с директором — единственным учредителем.

Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым

Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.

Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.

При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.

Дополнительные аргументы в пользу заключения трудового договора

Есть и другие аргументы в пользу того, что с руководителем нужно оформить трудовой договор даже в том случае, если он является единственным участником организации. Начнем с того, что в Трудовом кодексе есть отдельная норма, определяющая круг лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И это вовсе не статья 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, а часть 8 статьи 11 ТК РФ. Перечень лиц, указанных в этой норме, исчерпывающий, и руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), там не назван.

Далее. Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих применение общих правил (в отличие от специальных, установленных в главе 43 ТК РФ) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем). Более того, в силу абзаца 2 части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения в результате назначения на должность возникают между работником и работодателем именно на основании трудового договора. А на основании Закона об ООО единственный участник общества, принимая решение о наделении себя полномочиями руководителя, именно назначает себя на должность директора.

Что же касается части 2 статьи 273 ТК РФ, то в ней лишь говорится о том, что руководитель, являющийся единственным участником ООО, не нуждается в тех гарантиях, которые установлены главой 43 ТК РФ. Что вовсе не исключает оформления с ним трудового договора.

Не выдерживает критики и аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой. Ведь договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.

Тот факт, что трудовой договор с обеих сторон подписывает одно и то же лицо, вовсе не означает, что стороны договора совпадают. Дело в том, что со стороны работодателя договор подписывает его законный представитель — единственный участник (учредитель), а со стороны работника — физическое лицо, которое выполняет трудовые обязанности на должности руководителя общества (ст. 20, 56, 57 ТК РФ). Юридически это разные лица, и совпадения сторон договора не происходит. Заметим, что суды по данному вопросу также приходят к выводу, что совпадение в одном лице работника и представителя работодателя не является препятствием для заключения трудового договора (см., например, определение ВАС РФ от 03.06.09 № 6597/09).

Наконец, приведем еще один аргумент. Отсутствие договора с руководителем и неначисление ему зарплаты или иного вознаграждения может поставить под сомнение легитимность его действий как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Ведь обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества. А, как было сказано выше, у единоличного исполнительного органа на основании Закона об ООО должен быть заключен договор с обществом.

Что платить руководителю — учредителю: зарплата или дивиденды

Итак, мы установили, что с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договора. А если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21, 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Начисление страховых взносов и представление отчетности: возможны ли варианты?

Отдельно остановимся на вопросе о том, нужно ли начислять на выплаты директору — единственному учредителю страховые взносы и включать сведения о нем в отчетность во внебюджетные фонды. Естественно, в том случае, когда руководителю на основании трудового договора выплачивается зарплата, начислять страховые взносы и представлять персонифицированные» сведения необходимо. Но на практике встречаются ситуации, когда поставленный выше вопрос решается не столь однозначно. Рассмотрим такие ситуации.

Первая ситуация: трудовой договор с директором не заключен и никаких выплат в его пользу (кроме дивидендов) не производится.

В таком случае, очевидно, что обязанность по уплате страховых взносов не возникает, поскольку отсутствует облагаемая база (ст. 8 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ; далее — Закон № 212-ФЗ).

Что же касается представления отчетности, то тут нужно учитывать, что согласно позиции Минтруда России (письмо от 29.09.14 № 17-4/ООГ-817) организация, которая за отчетный (расчетный) период вообще не производила начислений в пользу физических лиц, все равно обязана сдавать нулевую отчетность. Как пояснили чиновники, тем самым страхователь заявляет об отсутствии выплат и вознаграждений, являющихся объектом обложения страховыми взносами, и, соответственно, об отсутствии уплаченных сумм взносов (также см. «Минтруд: организации обязаны подавать нулевые расчеты по страховым взносам даже при отсутствии выплат физлицам»).

Кроме того, чиновники настаивают, что на директора, с которым не заключен трудовой договор, нужно представлять форму СЗВ-М (письмо ПФР от 06.05.16 № 08-22/6356; см. «Пенсионный фонд сообщил, нужно ли сдавать СЗВ-М за директора — единственного учредителя»). И хотя в обоих письмах аргументация, используемая ведомствами, недостаточно убедительна, непредставление отчетности, скорее всего, приведет к конфликту с проверяющими. А как на эту ситуацию посмотрит суд, предсказать практически невозможно, поскольку изначально суды исходили из той позиции, что с руководителем должен быть заключен трудовой договор. Таким образом, в случае судебного разбирательства нельзя исключать вероятность, что арбитры займут сторону сотрудников внебюджетных фондов. К тому же организации, возможно, придется заплатить штраф за то, что с директором не оформлены трудовые отношения, и ему не начисляется зарплата.

Поэтому, соотнося возможные риски, считаем, что в рассматриваемой ситуации безопаснее сдать как нулевую отчетность в фонды, так и форму СЗВ-М в отношении руководителя.

Бесплатно заполнить, проверить и сдать СЗВ-М и РСВ-1 через интернет

Вторая ситуация: с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется

Все сделанные выше выводы актуальны и для той ситуации, когда с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется. Отличием в такой ситуации будет еще более шаткая позиция организации в случае инициирования судебного разбирательства. Ведь при наличии трудового договора начисление заработной платы обязательно (ст. 57 ТК РФ). Поэтому в этой ситуации можно говорить о том, что компания со 100-процентной вероятностью проиграет судебный спор по поводу непредставления отчетности в фонды, а также о весьма высоком шансе получить вдобавок штраф за нарушение трудового законодательства в части невыплаты заработной платы. Кроме того, в таком случае сотрудники фондов наверняка будут искать выплаты в пользу директора и постараются обосновывать, что эти выплаты носят характер вознаграждения за труд. И если им это удастся, то организации будут доначислены взносы, пени и штрафы.

Третья ситуация: организация не ведет деятельности

Эта ситуация является разновидностью первой или второй ситуации, но с условием, что никакой деятельности организация не ведет (то есть речь идет о «спящей» организации).

Здесь надо учитывать, что Закон 212-ФЗ в отличие от Налогового кодекса не содержит положений, позволяющих не сдавать отчетность, либо сдавать ее в упрощенной форме в ситуации, когда компания не ведет деятельность. Поэтому контролеры также настаивают на сдаче отчетности (см. упомянутое письмо ПФР от 06.05.16 № 08-22/6356). А поскольку речь идет о руководителе, с которым по правилам ТК РФ и Закона об ООО положено заключать трудовой договор, то шансы организации отстоять право на «безотчетную» жизнь крайне невелики.

Практические выводы

В заключение приведем некоторые практические выводы.

1. Действующее законодательство не предполагает иного варианта оформления отношений с директором — единственным учредителем (который не является ИП), кроме заключения с ним трудового договора. Без договора деятельность такого руководителя, выступающего от лица организации, может быть признана неправомерной по иску кого-либо из контрагентов компании, что способно поставить под угрозу бизнес в целом. Таким образом, трудовой договор нужен, в первую очередь, для защиты бизнеса, то есть тех решений, которые принимает руководитель, и тех документов, которые он подписывает.

2. Трудовые отношения в силу прямого и неоднократного указания Трудового кодекса подразумевают начисление и выплату заработной платы. Нарушение этого правила чревато как минимум административным штрафом. Соответственно, если с руководителем — единственным учредителем заключен трудовой договор, то такому работнику необходимо начислять и выплачивать заработную плату в размере, который указан в этом договоре. Законодательство не позволяет заменить зарплату дивидендами.

3. Заключение с руководителем — единственным учредителем трудового договора является шагом, купирующим многочисленные конфликты с контролирующими органами. Так, такой договор снимает неопределенность в части начисления страховых взносов (их нужно начислять) и представления отчетности во внебюджетные фонды (ее нужно предоставлять). Кроме того, трудовой договор позволяет без опасений выплачивать руководителю различные социальные пособия. Наконец, трудовой договор дает возможность включить заработную плату в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, единому «упрощенному» налогу или ЕСХН, а в случае предъявления претензий, успешно отстоять это право в суде.

Контур.Эльба

Регистрация ООО онлайн настолько доступна, что создать (зарегистрировать) свою компанию может, ну, абсолютно любой человек. А дальше? Ведь регистрация ООО и создание компании — очень разные вещи. Да, стать директором учредителем ООО для кого-то статусно и престижно, можно это в бизнес-визитке указать даже. Но за этим внешним прикрытием не всегда есть то, чем можно, действительно, похвастать. Особенно, если это начинающий бизнес. Хочется снизить все расходы, все налоги и т.д. В том числе не начислять зарплату директору учредителю ООО (наемного директора редко когда приглашают в начинающий бизнес, обычно учредитель и есть директор). С одной стороны, можно понять ситуацию, когда бинес «не взлетает», и получается что несколько месяц, а то и пары лет! директор не получает зарплату. И не важно, что потом, взлет бизнеса, простой или закрытие, придется… отвечать за нарушения трудового законодательства (платить штрафы и т.п.)!

Дело в том, что директор учредитель является работником ООО, и с ним должен быть заключен трудовой договор. А трудовой договор подразумевает, что при полной занятости директор зарплату будет получать не менее, чем МРОТ. Конечно, вопрос начисления зарплаты директору учредителю ООО очень спорный, и федеральные министерства, суды имели разные точки зрения, да и часто меняли свои позиции по этому вопросу. Но к 2010 году все-таки устоялось мнение, что заключение трудового договора с директором ООО необходимо. Итак, раз есть трудовой договор, то работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя – собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае. В том числе в случаях, когда:

— директор издал распоряжение о не начислении ему заработной платы;
— компания еще не начала деятельность;
— компания приостановила деятельность на время;
— компанией получен убыток;
— нет денег на выплату зарплаты и т.д. и т.п.

Возможны, конечно, варианты:

а) с работой не на полную занятость

Первый способ — оплата времени простоя. Согласно статье 157 Трудового кодекса России заработная плата во время простоя выплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно в тех случаях, когда директор не хочет получать заработную плату из-за того, что деятельность фактически не ведется, можно официально признать наличие простоя и сократить заработную плату на треть. При этом отдельных документов о простое оформлять не нужно — достаточно будет соответствующей записи в Табеле учета рабочего времени (коды РП (31) или НП (32) в зависимости от причины простоя). Впрочем, для усиления эффекта можно издать приказ об оплате времени простоя.

Второй способ уменьшить выплату директору — неполная выработка. Он предполагает введение для директора неполного рабочего времени. Такое возможно в двух формах: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

Однако и у этого способа есть недостатки. В частности, надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т.п.) в те дни (при неполной рабочей неделе) или то время (при неполном рабочем дне), когда он не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать незаключенность договора, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

б) с постоянными (но не без перерывов!) уходами в отпуск без содержания и т.д.

Но! Зачем создается ООО? Для ведения бизнеса. Если бизнес не ведется, значит смысла в существовании ООО контролирующие органы усмотреть не могут. И задают вопросы…

А потом выписывают штрафы. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это статья 5.27 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!

Возможно в ситуации, когда нет возможности/желания платить зарплату директору ООО, стоит задуматься о том, не стоит ли зарегистрироваться как ИП? Ведь в последнем случае все полученные деньги (грубо говоря) — это личные деньги физического лица. Соответственно, хоть ИП и является директором, но делать ему расчет зарплаты не нужно. Таким образом, получается, что директор не получает зарплату только в том случае, если зарегистрирован бизнес на ИП (физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя). И выбор ИП как раз и является оптимальным для многих начинающих предпринимателей.

Заработная плата генерального директора

В рамках трудовых отношений генеральный директор организации – работник, нанятый по трудовому договору. Однако эта должность предполагает большой объем как ответственности, так и полномочий, а также широкий спектр должностных обязанностей.

Согласно Трудовому Кодексу РФ, оплата труда гендиректора требует особого регулирования.

Общая информация

Генеральным директором организации может выступать как один из учредителей, так и сторонний специалист.

У такого работника должны быть соответствующие профессиональные навыки, а также солидный практический опыт работы на руководящей должности.

Кандидат на должность руководителя компании должен понимать степень ответственности, возлагаемую на него, а также знать:

  • общие нормы действующего законодательства, а также трудового, налогового и экологического права;
  • федеральные и региональные правовые нормы, касающиеся сферы деятельности организации;
  • владеть информацией об обстановке в данном рыночном сегменте, а также о состоянии смежных отраслей;
  • знать и уметь эффективно применять методики управления персоналом и финансово-хозяйственной деятельностью предприятия.

Гендиректор организации представляет ее интересы, проводит различные сделки, издает приказы и принимает множество решений, соответственно его заработная плата значительно превышает суммы окладов иных сотрудников.

На практике величину заработка генерального директора согласуют с руководителями компании, однако иногда эта величина определяется им самостоятельно.

Если расчеты по заработной плате с генеральным директором относятся к числу крупных сделок компании, сумма выплат подлежит согласованию в обязательном порядке.

Нормативная база

Нормы многочисленных статей Трудового и Налогового Кодекса Российской Федерации, а также Федеральных законов распространяются на всех работников организации, соответственно нарушать их при приеме на работу гендиректора также нельзя.

Большое внимание следует уделить положениям, прописываемым в локальных нормативных актах компании, так как именно там отражается большинство существенных моментов, касающихся заработной платы генерального директора.

Состав

В первой части ст.129 ТК РФ отражены составные части заработной платы генерального директора, как одного из работников компании:

  • Вознаграждение за труд: оклад, ставка тарифа компенсационные выплаты, зачисляющиеся при наличии условий труда, отходящих от нормы;
  • Стимулирующие выплаты: премии.

Образец приказа на неоплачиваемый отпуск генерального директора — здесь.

Зарплата генерального директора в 2018 году

Расчет оплаты труда генерального директора в 2018 году осуществляется на основании тех же принципов, что и расчет заработной платы других сотрудников организации.

Особенности начисления

Чтобы начислить заработную плату генеральному директору, требуется оформление бухгалтером ряда документов:

  • трудовой договор и приказ о приеме на работе гендиректора, в которых устанавливается величина его заработной платы;
  • внутриорганизационный нормативный документ компании, в котором отражены условия начисления доплат, премий и надбавок генеральному директору;
  • табель учета рабочего времени, в котором показывается, сколько фактически отработал директор.

После оформления указанных документов в расчетной ведомости (форма Т-51) определяется сумма заработной платы, которая подлежит начислению генеральному директору.

Правила и порядок выплаты

В ООО

Если в ООО генеральный директор одновременно является и его учредителем, то зарплата ему также должна начисляться в обязательном порядке.

Она не должна быть меньше установленного законодательством минимума – МРОТ.

При этом трудовые отношения с данным учредителем должны быть отражены в трудовом договоре.

При отсутствии деятельности

Для того чтобы организация, не ведущая финансово-хозяйственной деятельности и подающая в налоговую инспекцию нулевую отчетность, могла не начислять гендиректору заработную плату, составляются документы об оформлении отпуска без содержания для данного сотрудника.

Также иногда указывается заработная плата, но директор оформляется на неполную ставку (например, 1/10 часть), тогда начисления будут минимальными.

Сотрудники налоговой службы на практике допускают такие варианты, но могут и предъявить претензии.

Штрафов за данные действия не предусмотрено, могут лишь потребоваться пояснения, либо будет выдвинуто требование о начале выплаты зарплаты руководителю предприятия.

Единственному учредителю

В соответствии с пояснениями Роструда единственный учредитель компании, являющийся ее генеральным директором, не должен оформлять трудовой договор с принадлежащей ему компанией, а именно этот документ определяет величину заработной платы.

Однако эта точка зрения критикуется, так как трудовой договор заключается между физическим лицом и лицом юридическим.

В Трудовом Кодексе нет пункта, согласно которому заработная плата даже единственному учредителю в должности генерального директора может не начисляться. Заработная плата хотя бы в минимальном размере должна выплачиваться.

Размер

Средний по России

Величина заработной платы генеральному директору варьируется в зависимости от региона нахождения организации:

  • В 2018 году средний заработок гендиректоров составлял 60 000 рублей.
  • Коммерческим директорам предлагается в среднем 75 000 рублей, а финансовым – 85 000 рублей.
  • Для сравнения: в Чечне и Дагестане представителям данных должностей выплачивается до 300 000 рублей.
Минимальная и максимальная

Если генеральный директор оформляется в организации на полную ставку, его минимальная зарплата не должна быть ниже МРОТ.

С начала 2018 года этот размер составляет 9489 рублей.

Возможно оформить гендиректору ненормированный рабочий день, установив в качестве оплаты половину ставки или еще меньшую ее часть.

Ограничений, касающихся максимально возможной зарплаты, нет.

Для установления высокого уровня заработной платы гендиректора требуется согласовать эту крупную сделку с учредителями.

Согласование требуется в случае, когда общая сумма выплат генеральному директору за год больше или равна 25 % балансовой стоимости активов организации.

Бухгалтерское оформление

Это прямые или косвенные расходы организации?

В связи с тем, что генеральный директор, как представитель АУП, непосредственно не участвует в производственном процессе, расходы на оплату его труда относят к косвенным.

На каком счете?

Заработная плата генерального директора отражается по дебету счета 26 «общехозяйственные расходы», предназначенного для обобщения данных об управленческих и хозяйственных расходах, напрямую не связанных с производственным процессом.

Проводки
  • Основная бухгалтерская проводка «начислена зарплата руководителю»: Дебет 26 Кредит 70;
  • Начисление НДФЛ отражается проводкой: Дебет 70 Кредит 68 (на субсчете «расчеты по НДФЛ»);
  • Начисление взносов во внебюджетные фонды: Дебет 26 Кредит 69 (на субсчетах «расчеты с ПФР», «расчеты с ФФОМС», «расчеты с ФСС РФ»).

Налоги, страховые взносы и отчетность

Статья 224 НК РФ предписывает отчислять НДФЛ с заработной платы генерального директора на общих основаниях: по ставке 13 % для налоговых резидентов РФ, 30 % — для нерезидентов.

В соответствии с главой 34 НК РФ на заработную плату генерального директора, как и на зарплату других работников организации в обязательном порядке начисляются страховые взносы в ПФР, ФОМС, ФСС на общих основаниях.

Повышение

Как повысить?

Для повышения заработной платы генеральному директору компании необходимо последовательно выполнить следующие действия:

  • получение решения учредителей о повышении зарплаты директора;
  • подписание дополнительного соглашения к трудовому договору, в котором прописываются новые условия оплаты его труда.

Дополнительное соглашение в соответствии с 40 статьей ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 31.12.2017) и 69 статьей ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ подписывается Председателем совета директоров (собрания участников).

Если дополнительное соглашение не будет оформлено и заверено надлежащим образом, оно может считаться недействительным, а учредители получать возможность взыскать через Суд завышенные суммы заработной платы.

Индексация

В связи с ростом потребительских цен на товары и услуги в соответствии с 134 статьей ТК РФ заработная плата всех работников, заключивших с организацией трудовые договоры, в том числе гендиректора, подлежит индексации.

Порядок и периодичность проведения индексации прописывается в локальных нормативных актах компании, так как четких правил ее проведения в Трудовом кодексе не обозначено.

Как сократить расходы?

Может ли не получать?

Можно ли не начислять зарплату генеральному директору? Ответ может быть положительным в ситуации, когда организация начинает свое функционирование и не имеет чистой прибыли.

Однако этот аргумент не всегда устраивает представителей ИФНС.

Правомерно ли, если учредитель не платит гендиру?

Условие об оплате труда генерального директора является обязательным составным элементом трудового договора, заключаемого с ним (статья 57 Трудового Кодекса РФ).

Если гендиректор отработал полностью норму времени в месяц и выполнил свои трудовые обязанности, заработная плата не ниже МРОТ должна быть начислена ему в обязательном порядке.

Образец приказа о премировании работников вы найдете здесь.

Как считать квартальную премию? Узнайте тут.

Дивиденды вместо зарплаты

Доход учредителя организации могут составлять дивиденды, которые выплачиваются не чаще, чем один раз в три месяца (ежеквартально).

Однако согласно Постановлению Пленума ВС РФ № 21 полностью заменить дивидендами зарплату генерального директора не получится, так как этот вид дохода не относится к трудовым отношениям между юридическим лицом и директором.

Сто тридцать третья статья Трудового Кодекса РФ регламентирует ежемесячную выплату зарплаты именно в рамках трудовых отношений (если заключен трудовой договор).

Отсутствие трудового договора

Если трудовой договор с гендиректором заключен не был, то он, являясь учредителем, имеет право на получение дивидендов за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов.

Такое решение должен принять собственник.

Выплачивать дивиденды ежемесячно нельзя, при проверке такие начисления будут рассмотрены как заработная плата, подлежащая обложению соответствующими налогами и взносами. Дивиденды же выплачиваются ежеквартально.

Подводные камни и нюансы

Сложность в расчетах по оплате труда с генеральным директором организации заключается в частом разногласии по спорным моментам между представителями Налоговой инспекции, Министерства финансов и судебными органами.

Также стоит помнить, что начисление формальной минимальной зарплаты гендиректору отразится на размере будущей пенсии, поэтому экономия на налоговых отчислениях может быть весьма неполезна в будущем.

Таким образом, начинающим свое функционирование организациям следует внимательно изучить особенности приема на работу генерального директора и порядок начисления ему заработной платы, чтобы в дальнейшем избежать возможных штрафов и претензий.

Оставить комментарий

avatar
  Подписаться  
Уведомление о